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El Supremo rechaza que se niegue la custodia al padre que se va de casa

El alto tribunal cambia el criterio habitual de los juzgados de familia durante los procesos de separación

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La “salida civilizada” de uno de la progenitores del domicilio familiar durante el proceso de separación no puede perjudicarle a la hora de decidir a quién corresponde la custodia de los hijos. Esta reflexión que plantea el Tribunal Supremo en una sentencia reciente acaba con una situación habitual en los juzgados de familia, que suelen negar la custodia al padre o la madre que dejó la casa al entender que ha hecho “dejación” de su papel. “Esta sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor”, advierten los jueces.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Arroyo, marca el camino que a partir de ahora tendrán que seguir los jueces de familia en los procesos de divorcio. Y es el contrario al que habitualmente seguían. Cuando una pareja que tiene hijos menores se separa, lo habitual es que se dicte un auto de medidas provisionales en el que se resuelva con quién se quedan los niños. Y el juez suele dejar la guarda y custodia en manos del progenitor que se ha quedado en casa, aunque el otro quiera la custodia compartida, por lo que lo habitual es que los abogados recomienden a las dos partes no dejar la vivienda familiar. Esto ocasiona que la pareja, ya rota, tenga que seguir compartiendo vivienda, lo que a veces provoca conflictos e incluso, en algunos casos, episodios de violencia, advierte la abogada de familia Paloma Zabalgo.

“Normalmente recomiendas salir de casa cuando ves que puede complicarse la situación y no queda otra”, añade la abogada. “Cuando empiece a aplicarse, esta sentencia va a cambiar mucho las cosas. Hasta ahora, si mi cliente aspira a la custodia compartida no puedo recomendarle que salga de casa aunque quiera porque lo habitual es que se entienda que hace dejación de derecho y que el que se ha quedado en la vivienda con los niños es el guardador de hecho”, señala Zabalgo.

El fallo del alto tribunal revoca las sentencias dictadas tanto por un juzgado de familia de Madrid como por la Audiencia Provincial, que habían optado por negar la custodia compartida al padre de un menor que había salido de casa en pleno proceso de separación. El juez que dictó la primera dejó constancia de que ambos progenitores estaban capacitados por igual para cuidar del hijo, pero sostuvo que la permanencia del niño en la casa con la madre “supone un implícito reconocimiento” de su “mejor aptitud” para hacerse cargo del menor. La Audiencia confirmó esta interpretación y le reprochó al padre que pidiera la custodia compartida sin acreditar “los beneficios concretos” que se podrían derivar de ella.

El Supremo corrige los argumentos de ambos tribunales y admite el recurso del padre, que argumentó que su salida de la casa familiar fue debida a la ruptura de la relación de pareja. Los magistrados rechazan que la “salida civilizada” de la vivienda suponga aceptar que la guarda y custodia corresponde al otro progenitor. Además, recuerdan que la redacción el artículo 92 del Código Civil, en el que se regula la custodia compartida, no permite concluir, como hizo el juzgado de familia en este caso, que este tipo de custodia sea una medida “excepcional”. “Al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que tiene los hijos a relacionarse con ambos progenitores”, advierte.

La sala de lo Civil ya ha apostado reiteradamente a favor de optar, siempre que sea posible, por la custodia compartida y vuelve a hacerlo en esta ocasión. “Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes, al no constar lo contrario”, sostiene el tribunal, que critica que la sentencia de las dos sentencias que dictaminaron sobre este caso hayan optado por un régimen de visitas amplio y próximo a la custodia compartida pero sin adoptarla, “sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable”.